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章方秋:百度、莆田系医院与魏则西

来源:爱思想
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  “魏则西事件”后,大众仍沉浸于道德的谴责、情绪上的宣泄,则多少有点让人焦虑和担忧,难道千年之后,我们没有丝毫进步?我们一定要了解,法治社会了,与其把大把的时间、精力、情绪发泄在道义谴责上,不如汇集该些力量,要求加强立法,要求严格执法,要让这些无良企业不仅承担道义上的责任,更重要的是承担法律上的责任。除了道义谴责外,事件中相关主体有法律责任的让其承担相应法律责任,因法律不完善而导致暂时无法承担法律责任的,要求完善法律制度,至少在今后类似事件都要承担法律责任。虽然目前的主要矛头是指向百度,但个人以为此事件中至少有这样几个责任主体:百度、莆田系、部队医院、主治医生以及主管部门,对于该承担责任的,一个都不能少。

  百度的问题

  首先,我们从此事件中背负骂名最多的百度谈起。但非常遗憾的是,纵然百度是主要矛头指向,而且法理上百度也该承担责任,但不得不说,根据现有法律和司法实践,我们很可能真的拿他没办法(作为一个严谨的律师,我必须承认此领域我研究不多,但有人比我研究深入多了,详见熊定中律师的《血,染的谁家馒头》)。

  但客观点说,凭我个人的理性和人生经验告诉我,与其说魏则西是因信百度,倒不如说是因为部队三甲医院的招牌和CCTV的光环,以及远超其人生经验的黑暗现实:部队医院居然可以堂而皇之不知羞耻的打着斯坦福大学的旗号,将一个在国外已经被弃用的技术高调承诺有效率达百分之七、八十,还可以保他二十年的寿命(作为一个严谨的律师,我必须再次说明下该段是魏则西知乎上的自述,无法确认真假,但我相信每位读者都会有自己的判断,毕竟即便法律上而言,有些事实也不一定要求证据确实充分,是可以用生活经验推断而出的),他以为部队医院好歹是国家公器,总不能信口开河、胡编乱造吧,而且跟他说的某李姓主任甚至还上过CCTV,还不止一次的上过,这是一个多么牛叉的平台啊,多么可信。

  说这些并不是为百度开脱,我只是想提醒下,不要因为对百度一家企业的过分情绪而忘掉了这件事中还是有很多其他的责任主体,他们的责任一点都不比百度轻,甚至更重。且对于百度,与其如现在这般发起全民攻势进行谴责,倒不如直接用法律手段,让其承担该承担的法律责任,直接在立法上认定“搜索推广”中所展示的信息构成“广告”,而不是现在的“信息检索服务”。这点可能看来起来有点难理解,简单点说,二者点差别就在于,如果认定为“广告”,只要今后你通过百度检索后并点开首页上排在前几位打着“推广”字样的页面被骗后,你所有的损失都可以找百度要。也就是说,魏则西所花的二十多万全部是全部都可以找百度要回来。

  如果上次出售贴吧事件后就已经如此立法,此次根本就无须再如此大规模的谴责,魏则西父亲完全可以直接一纸诉状到法院就可以把花出去的钱要回来了,虽然人已逝我们无法换回,但至少不用人没了钱还被骗了那么令人愤怒。而且,此后其他人被骗也将一样一样,百度都要赔。试想,这将会有什么结果?至少个人以为,如此即便李彦宏不离开,百度就会发生也肯定会发生重大变化。这里,作为律师我还是稍微普及下法律知识以免产生误解。什么“信息检索服务”和“广告”,是不是以后百度所有搜到的都叫“广告”呢?这倒不是,这里的广告应当是本来不知道会排在哪个角落的页面,因为付了钱就显示到了百度搜索结果前几位的那些网页。我想谁都可以理解这种页面和自然搜索排名是有重大差别的,百度既然收了钱,自然要承担责任,将其认定为广告完全合情合理,毕竟不能光收钱不担责吧?

  莆田系的问题

  谈了百度,我们再来谈谈和百度一样被诟病已经的莆田系。我想大家对于莆田系应该早有耳闻,有时看到听到的一些匪夷所思的医院案例,比如手术做一半要加钱,不加钱不给缝上的故事,我以个人声誉担保,不用看报道都知道是莆田系干的。据悉阿里巴巴甚至内部规定不能和莆田人交易,否则按严重违纪要开除,足见其名声之恶。但名声归名声,道义归道义,我们还是谈回法律。本次事件中爆出了两个莆田系主体,一个是北京武警二院的官网注册人和管理者KangXin Hospital Investment And Management CO.,LTD,(据说中文名为:康新医院投资管理有限公司),另一个是与北京武警二院有合作关系的上海柯莱逊生物技术有限公司。

  很遗憾,对于第一个主体,本人经查询企业信用信息网和启信宝、企查查等平台后发现国内并未有此公司,而且就名字而言,除非牛叉的不要不要的公司,否则公司名称前面可以光秃秃不带“北京”、“上海”等地名的不多,所以基本可以判断该公司很可能是在国外注册的公司主体,也即本案中想要追究它的责任法律技术上很有难度。如此情况下,那我们就只有死死盯住上海柯莱逊生物技术有限公司了(“柯莱逊公司”)。

  根据目前所掌握的信息,表面上柯莱逊公司仅是北京武警二院的细胞免疫技术的支持者,但从其又在北京招聘肿瘤科医生、临床医生、护士等提供临床治疗的员工,甚至还招聘百度竞价专员等业务人员来看,我们权且大胆的假设它是其实是北京武警二院肿瘤生物中心的实际控制和运营人。如果真如此,那么柯莱逊公司要承担什么责任?如果不写这篇文章,我敢确保最终该公司是不用承担责任的。

  并非法律上不用,而是因管理部门和法律规定繁杂和混乱,此事即涉及医疗机构又涉及企业经营,前者适用《医疗机构管理条例》后者适用《无照经营查处取缔办法》,目前并未有如何适用法律、谁来监管的明确划分,根据过往的人生经验和对相关部门对了解,基本上会不了了之。但个人认为,哪个部门管是其次,重要的是它该不该承担责任。如果该,两个管的部门完全可以牵头坐到一起聊聊这事的执法权限怎么划分的嘛。李总理也发过话了,政府部门应该承担起该承担的责任,不能懒政。而且,各位政府大佬就当帮帮自己好了,莆田系这么强大,遍及全国,如果不让其承担相应法律责任,不进行约束,还真不知道哪天你的某个亲戚、某个朋友也会被骗。

  柯莱逊公司的责任问题

  那么,法律上而言,“柯莱逊公司”要承担什么责任呢?经查询,“柯莱逊公司”经营范围确实有包括“医院投资管理”,但请注意,只是医院投资管理,甚至在后面还备注了“依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动”,这和运营医院是不一样的。如果一样,那么也就是说类似”柯莱逊公司“的莆田系都可以直接承包公立医院而没有法律障碍了,卫生部也不用在《打击非法行医专项行动方案》中明确规定,“严肃查处医疗机构出租、承包科室的行为。重点查处医疗机构将科室或房屋出租、承包给非本医疗机构人员或者其他机构,打着医疗机构的幌子利用欺诈手段开展诊疗活动的行为。”

  所以,“柯莱逊公司”无疑是构成“超经营范围经营”的,同时也构成“未取得执业许可证而擅自执业”。只是,根据《医疗机构管理条例》第四十四条之规定,“柯莱逊公司”仅可能封顶被罚10000元,而且不涉及刑事责任,但根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第规定,最高可以处罚50万,而且构成非法经营罪的,可以依法追究刑事责任。当然,据鄙人寡陋的知识,无论是如由于前所述应管理部门不清的问题又或者执法尺度问题的原因,实务中并未曾听说有类似公司因此被罚款甚至判刑的,但既然法律立出来了,就应当去适用,否则要法律做什么?

  北京武警二院的责任问题

  再者,我们谈谈北京武警二院的问题。相比百度公司,北京武警二院可能要稍微承担一些法律责任,但非常遗憾的是,他们仅仅只需要承担五。千。元。而且,由于立法缺陷,甚至最终很可能不需要承担任何责任哦。根据《医疗机构管理条例》第四十六条规定,“出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的,由县级以上人民政府卫生行政部门没收非法所得,并可以处以5000元以下的罚款;情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》。”也就是该条例的执法主体是县级以上人民政府卫生行政部门,而本案的北京武警二院是部队医院,完全可以不吊地方政府的哦。不过也不要把人家讲的这么傲慢,可能主要是地方政府也不敢吊它啦。但无论如何,也就是说最终木有相关部门会去罚那少少的5000元,更谈不上吊销《医疗机构执业许可证》。

  其实,罚当然是本人的良好期望,但以法律人的角度来看,与追究医院责任相比更重要的其实是清理目前部队医院相对失控的状态和二元管理体制,至少以后知道有问题知道该找谁?。很少有人知道的是,部队医院因其特殊性,一直以来并不归卫生部管,而是归解放卫生部门和武警后勤部卫生部门管,但这些部门颇为神秘,我们也不知道他们到底管没管,不管又能如何?至少,从此次事件看来以及从医疗行业的人处知晓,目前科室外包的主流是部队医院,他们应该是没管的。所以,有意义的事情就是要让这些部队医院被管起来,不管要让他门怎么样。

  另外,本次事件其实还牵扯到“免疫细胞治疗”这一第三类医疗技术的监管问题,但一方面这里法律关系复杂,相信很多人也不一定感兴趣所以就不详细阐述,当然主要也是本人也不太相关规定所以就不现学现卖误导大家了;但另一方面,法律规定重要,但如何清理和规范目前部队医院和地方医院的二元管理结构更为重要。

  李姓主任个人的责任问题

  谈完这三个机构主体,我们再来谈谈某李姓主任个人的责任吧。在谈李姓主任的时候,我脑海里总浮现近期常看到的同为专业人士的律师构成诈骗的案例。有律师虚构了某些事实、又编造了和当地司法机关管理良好后收取高额费用,目前的司法实践来看是可以构成诈骗的。那么同为专业人士,如果明知该项技术基本无效,在国外已被弃用后仍需构事实、夸大疗效借此骗取钱财,这是否也可以构成诈骗?我个人理解完全是可以的,当然,这属于公安、检察院、法院等机构的权限,我个人的意见仅供参考。

  但无论如何,不管诈骗与否,李姓主任违规是肯定的,至少根据《医疗机构从业人员行为规范》第二十一条之规定,李姓主任是存在误导和过渡医疗嫌疑的,又根据五十六条之规定,是可以给予党纪、行政处罚的,涉嫌犯罪,还是可以移送司法机关处理的。当然,出于律师的严谨,必须说明的是前述对医生责任判断的依据是魏则西在知乎上的发言,目前无法判断其与事实是否完全一致,但我们除了根据生活经验判断外,完全可以找找该李姓主任的其他病员来证实嘛,魏又不是他的第一个病人,相信他的陈述一定会稳定持续的,也可以基本还原事实的。

  监管部门的责任问题

  好了,谈完前面主体,本来想进一步谈谈监管部门的责任,想想算了,为了有利于本文的发表,咱就不继续深挖了,其实从莆田系游医能存活这么长时间并不断壮大也可以知道他们到底有什么责任,说再多也还是一样。唯一希望的是主管部门的相关人员可以想想,毕竟你不是一个人在这个社会上存活,今天你不去执法、不去处罚这些该罚的机构、该承担责任的人员,明天,你的亲戚、你的朋友,可能就是下一个受害者。

  以上,都依法治国了,让我们还是先回到法律的轨道上来有,有余力,咱再进行道义谴责吧。

(来源:爱思想)

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(责任编辑:赵本军 UC001)

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